El valor de la calidad yla eficiencia en los servicios

Juan Pastor Gutiérrez
Abogado
Socio de GLOBAL ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.P.

Fiel trasunto del artículo 5.1 de la derogada Ley Concursal de 9 de julio de 2003, que contenía el deber de solicitar la declaración de concurso, el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, reproduce en su artículo 5.1 el tenor de aquél homónimo al establecer que “El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.”

No obstante, tal deber legal ha sido enmendado por el legislador en cuatro ocasiones durante los últimos ocho meses. En efecto:

– El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 interrumpió el plazo fijado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal del deber de solicitar la declaración de concurso al establecer en su artículo 43.1 que “Mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.”.

– El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, con la finalidad de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 llevara a declaraciones de concurso respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo, derogó el artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y estableció en el artículo 11.1 que “Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso”.

– La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia con ánimo de introducir mejoras respecto del Real Decreto-ley 16/2020 y atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación de las normas generales sobre declaración de concurso (en aras a permitir a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda y conseguir liquidez ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas) reiteró en el artículo 6.1 que “Hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso”.

– Y, finalmente, el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, en el entendimiento que la crisis sanitaria del COVID-19 pueda suponer que muchas empresas sufran una caída de sus ingresos que dé lugar con carácter transitorio al cumplimiento de las condiciones que normalmente reflejan una situación de insolvencia, amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso modificando la redacción del precitado artículo 6.1, para establecer que “ Hasta el 14 marzo de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso”.

La suspensión temporal del deber de solicitar la declaración de concurso, aun concurriendo alguna de las causas que exigen solicitar la declaración de concurso, resulta efectiva  para impedir hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, que los jueces admitan a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020 y para excluir la aplicación de la presunción iuris tantum de concurso culpable, contenida en el artículo  441.1º del Texto Refundido de la Ley Concursal para el supuesto de que el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Pero la cesación temporal de aquel deber resulta ilusoria si con la misma se pretende excluir la calificación como culpable del concurso prevista en el artículo 442 del Texto Refundido de la Ley Concursal para el supuesto de agravarse el estado de insolvencia del deudor, durante tal periodo de aplazamiento, con relación de causalidad en el dolo o culpa grave del mismo deudor.

Si la conducta omisiva del deudor, aun estando en suspenso por mandato legal el deber de solicitar la declaración de concurso, provoca una agravación de su insolvencia que se traduce en un mayor perjuicio para los acreedores que integran la masa pasiva –por ejemplo, debido a la asunción de nuevas e innecesarias obligaciones-, de modo que se genera o agrava el déficit patrimonial, este daño es el que se cubre por la responsabilidad concursal a través de la condena al deudor a la cobertura del déficit prevista en el artículo 456 del del Texto Refundido de la Ley Concursal

El incremento continuado hasta el 14 de marzo de 2021 de las deudas de la sociedad que actualmente se encuentre en situación de insolvencia y su falta de atención sin solución alguna, con disminución del activo a corto plazo a costa de ampliar el pasivo, agravará la solución de los acreedores en el resarcimiento de sus créditos y, de apreciarse dolo o culpa grave en tal actuación societaria, los administradores y/o directores generales de la sociedad podrán ser condenados a la cobertura del déficit con obligación de satisfacer a los acreedores con cargo a su patrimonio personal, utilizando sus bienes personales para cubrir todo o parte de la deuda que ha quedado pendiente de liquidar a los acreedores dentro del procedimiento concursal.

Por tanto, resulta necesaria una cuidada evaluación de la situación de las empresas que con anterioridad a 14 de marzo de 2021 se encuentren en estado real o potencial de insolvencia, para evitar en su caso el reconocimiento de aquellas responsabilidades u otras de naturaleza mercantil, tributaria o penal.

Madrid, 5 de noviembre de 2020. Equipo Económico, con la colaboración de su empresa asociada Global Administradores Concursales, y la Confederación Empresarial de Madrid (CEIM) han celebrado hoy una sesión virtual denominada “Decisiones empresariales en el ámbito concursal en tiempos del COVID-19”, dedicada a analizar las principales novedades que recoge el texto refundido de la Ley Concursal, que entró en vigor el pasado 1 de septiembre, y su utilidad para las empresas, en el marco del difícil contexto económico que afrontan.Asimismo, por parte de los ponentes se ha analizado la eventual responsabilidad de los empresarios y consejeros de las sociedades cuando incurran en situaciones de potencial insolvencia o problemas de liquidez que impidan atender sus obligaciones corrientes. La apertura de la jornada ha corrido a cargo de José Antonio Álvarez López, presidente de la Comisión de Asuntos Económicos y Financieros de CEIM, y ha sido dirigida por Francisco Piedras, socio director de Equipo Económico y vicepresidente de la Comisión de Asuntos Fiscales de CEIM.

Ricardo Martínez Rico, presidente Ejecutivo de Equipo Económico, ha inaugurado la jornada analizando la crisis económica desatada por la pandemia y las perspectivas de recuperación. El ponente ha señalado que la ligera recuperación que atraviesa la economía internacional es frágil y diferente en cada país, así como en los distintos sectores productivos. Se trata de una recuperación dispar que está afectando de forma especial a España, con un PIB que este año caerá cerca del 12% por la debilidad de las demandas interna y externa, dificultando el esperado rebote. Martínez Rico ha precisado que el gran reto de la economía española es la sostenibilidad de la deuda, que en 2020 puede alcanzar el 120% del PIB. Igualmente ha avanzado que España saldrá de esta crisis gracias a sus empresas, aunque necesitará políticas fiscales y económicas flexibles, capaces de atraer la inversión extranjera.

Andrés Sánchez Magro, Magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, ha explicado las modificaciones que supone la entrada en vigor el pasado 1 de septiembre del texto refundido de la Ley Concursal, que acoge hasta 28 reformas producidas en la Ley 22/2003 Concursal. El texto refundido, entre otras cuestiones, aclara que el valor razonable de las garantías sólo opera a los efectos del convenio, pero no para la fase de liquidación, en la que se ha de atender al valor adjudicado a la garantía en el correspondiente contrato.

El magistrado ha señalado que el texto atribuye al juez del concurso la determinación del perímetro de la sucesión de empresa, y por tanto, las concretas obligaciones laborales y de Seguridad Social que asume el adquirente de una unidad productiva de la empresa concursada; y que se exige plan de viabilidad en todos los acuerdos de refinanciación. Se ha referido también de forma detallada a la previsión legal de la segunda oportunidad.

Juan Pastor Rodríguez, socio de Global Administradores Concursales, ha explicado las circunstancias que han de considerarse para la presentación de una solicitud de concurso, obligación demorada hasta 31 de diciembre de 2020 en virtud del RDL 16/2020 -hasta esa fecha tampoco se admiten solicitudes de concursos necesarios formuladas por los acreedores-, y la necesidad de agilizar al máximo las actuaciones preconcursales y concursales, lo que puede asegurar el mantenimiento de la actividad económica de la empresa en dificultades. Se ha referido asimismo a los efectos de la admisión de la solicitud de concurso y a la ampliación a seis meses del plazo habitual de tres meses para negociar con los acreedores un acuerdo de refinanciación. Ha recordado también la responsabilidad que la normativa concursal aplica en la práctica al empresario que compromete su patrimonio personal en garantía de su empresa.

Manuel Ruiz, Magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, ha detallado las responsabilidades que han de asumir los administradores de las sociedades concursadas cuando el concurso se califica como culpable, y ello puede ocurrir cuando se ha retrasado de manera improcedente la solicitud de concurso -ha aclarado el magistrado que las solicitudes demoradas por el RDL 16/2020 no tienen necesariamente que conllevar una calificación del concurso como fortuito-, o cuando se ha presentado documentación que no refleja adecuadamente la situación de la empresa.

El magistrado ha señalado que si el concurso es culpable, el administrador puede incluso ser condenado a asumir el déficit concursal. La actitud del administrador puede también condicionar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho como mecanismo de segunda oportunidad, que requiere de concurso no culpable. Manuel Ruiz ha concluido refiriéndose a la responsabilidad objetiva prevista para los administradores en la normativa mercantil y a las consecuencias indirectas para los administradores de las condenas penales a personas jurídicas.

Salvador Ruiz y Manuel de Vicente-Tutor, socios de Global Administradores Concursales, han abordado las cuestiones tributarias más relevantes que afloran en el ámbito concursal. Así, Manuel de Vicente-Tutor ha comenzado refiriéndose a la calificación de los créditos tributarios en el seno del concurso, como créditos con privilegio general por todas las retenciones y por el 50% de los restantes, siendo ordinarios por el otro 50%; en todo caso, los intereses y las sanciones son créditos subordinados. Salvador Ruiz ha explicado por su parte la tributación en el Impuesto sobre Sociedades de las quitas y esperas que obtiene la entidad concursada, en general ventajoso por admitir los ingresos diferimientos y compensaciones, y también la modificación en el IVA de las facturas giradas a la concursada.

Manuel de Vicente-Tutor ha tratado después sobre la responsabilidad tributaria, subsidiaria o solidaria, que han de prever los administradores de las entidades con carácter añadido a las contempladas en el normativa mercantil y concursal, en particular en supuestos de cese de la actividad de la entidad. Salvador Ruiz ha acabado refiriéndose a las transmisiones de unidades productivas en el seno del concurso, que son una vía muy eficaz de allegar recursos económicos para deudor y acreedores, a la vez que permiten el mantenimiento de la actividad económica y el empleo, siendo también oportunidad de negocio para los terceros adquirentes; debe tenerse en cuenta la transmisión de las obligaciones laborales y de Seguridad Social pendientes de pago.